Dans un arrêt du 7 décembre 2022, la Cour de cassation a indiqué que le caractère abusif en matière de liberté d’expression des propos peut venir de la répétition des propos. Côme de Girval, analyse la portée de cet arrêt et rappelle la jurisprudence sur la liberté d’expression du salarié.

La Cour de cassation continue de définir les contours de la liberté d’expression en entreprise. L’arrêt du 7 décembre 2022 apporte une nouvelle pierre à cet édifice. Il sera l’occasion de procéder à un rappel des règles existantes en la matière.

Rappel du principe : un salarié est en droit de critiquer son entreprise

La liberté d’expression est consacrée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Le Code du travail précise également qu’il ne peut pas être apporté aux libertés des salariés « des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché »^[1]. Le législateur vient encore de renforcer le dispositif de protection des lanceurs d’alerte, qui est une forme de liberté expression^[2].

En application de ces textes, la Cour de cassation rappelle, de manière régulière, que le salarié jouit d’une liberté d’expression dans le cadre de son activité professionnelle, lui permettant notamment d’émettre des critiques sur les projets et les pratiques de son entreprise.

Ce rappel a été effectué, à plusieurs reprises, rien qu’au cours de l’année 2022. Ainsi, la Cour de cassation a, en janvier dernier, confirmé qu’un salarié, d’un cabinet d’expertise comptable et de commissariat aux comptes, pouvait émettre des critiques, auprès de son employeur, sur des pratiques qu’il considérait comme entrainant un conflit d’intérêts^[3].

Il a, de même, été jugé qu’un directeur fiscal pouvait exprimer son désaccord sur les modalités d’intégration d’une société au sein d’une autre^[4] et qu’une représentante du personnel pouvait écrire à l’autorité de tutelle de son employeur afin de dénoncer les projets envisagés par son entreprise et leur impact sur les conditions de travail des salariés^[5].

Conséquence : le licenciement d’un salarié en raison de propos critiques peut être annulé

L’année 2022 a également été l’occasion d’énoncer clairement la sanction applicable en cas de non-respect par un employeur de la liberté d’expression. Ainsi, en février 2022, pour la première fois à notre connaissance, la Cour de cassation a indiqué qu’un licenciement prononcé en raison de l’exercice non abusif de la liberté d’expression devait être sanctionné par la nullité^[6].

Cette nullité a des conséquences importantes, puisqu’elle permet, pour le salarié qui en fait la demande, une réintégration dans l’entreprise et le paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son licenciement et sa réintégration. Il a même été jugé que lorsque la nullité est prononcée en raison d’une atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement garantie, ce qui est le cas de la liberté d’expression, il ne peut pas être déduit de la rémunération due les revenus de remplacement dont le salarié aurait pu bénéficier entre son licenciement et sa réintégration^[7].

Exception : un employeur peut sanctionner les critiques lorsqu’elles sont « abusives »

Si un salarié est en droit de critiquer son employeur, c’est à la condition que la critique ne soit pas abusive. L’abus est caractérisé lorsque les termes utilisés par le salarié sont « injurieux, diffamatoires ou excessifs »^[8].

Si la frontière entre la critique admise et l’abus n’est pas toujours simple à appréhender, il peut être retenu que les critiques :

• Ne doivent pas être injurieuses. Ont notamment été considérés comme abusifs les termes de « nul et incompétent » et de « boîte à cons »^[9];
• Ne doivent pas être dépourvues de fondement^[10]. Ainsi, a été considéré comme abusif le fait d’accuser, sans justification de « manipulations répétées des comptes »^[11] ;
• Ne doivent pas être outrancières. Ainsi, ne relève pas de l’exercice normal de la liberté d’expression le fait de comparer les collaborateurs d’une entreprise aux personnes ayant collaboré avec le régime nazi, pendant la seconde guerre mondiale^[12].

Il en est bien évidemment, de même, lorsque les critiques sont teintées de racisme ou de sexisme^[13].

Principal apport de l’arrêt du 7 décembre 2022 : l’abus peut être caractérisé par la répétition

Pour juger du caractère abusif des propos, le juge tient également compte du contexte dans lequel ces derniers sont tenus. Ainsi, plus le salarié est élevé dans la hiérarchie, plus il pourra être exigé de sa part de la retenue^[14]. De même, l’importance de la publicité donnée aux propos sera un facteur aggravant.

Mais, et c’est probablement le principal apport de l’arrêt du 7 décembre 2022, le caractère abusif des propos peut également venir de leur répétition. Ainsi, dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation justifie l’atteinte à la liberté d’expression par le caractère « réitéré » de propos ironiques et « un contexte global de menaces à l’endroit de ses collègues ». Il en ressort que si le salarié est en droit d’émettre des critiques contre son employeur et ses collègues, il devra veiller, sauf situation exceptionnelle, à ce que celles-ci ne soient pas trop régulièrement répétées.

Article publié en janvier 2023 dans Actuel RH